Решение Архангельского УФАС России от 08.07.2011 г № Б/Н

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области по контролю в сфере размещения заказов (далее – Комиссия Архангельского УФАС России) в составе:
Председатель комиссии:
Алешин К.Н.
Руководитель Управления,
Члены комиссии:
Короткова И.Ю.
Заместитель начальника отдела контроля размещения государственного заказа,
Спиридонова О.Г.
Главный специалист-эксперт отдела контроля размещения государственного заказа,
Половенская П.А.
Главный специалист-эксперт отдела контроля размещения государственного заказа,
Вознесенская Н.В.
Ведущий специалист-эксперт отдела контроля размещения государственного заказа,
на основании статей 17 и 60 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - ФЗ «О размещении заказов»), Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд», Постановления Правительства РФ от 30.12.2006 № 841 «О внесении изменений в Постановление Правительства РФ от 07.04.2004 № 189»,
в присутствии представителей от:
Заказчика – Муниципального учреждения «Управление архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Мирного» - Ножкина А.Н. (начальник, распоряжение о назначении от 13.12.2010г. № 177/л), Окулова Д.В. (доверенность № 07-Д от 01.07.2011г.);
Заявителя – ОАО Трест «Мордовпромстрой» - Райдера В.А. (доверенность от 29.03.2011);
При участии от ООО «Северо-Западная строительная компания» - Вельмейкина П.В. (доверенность № б/н от 29.06.2011г.),
Установила:
30 июня 2011 года Федеральная антимонопольная служба России направила по подведомственности в Архангельское УФАС России – уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, жалобу ОАО Трест «Мордовпромстрой» (далее по тексту - Заявитель) на действия Заказчика - Муниципального учреждения «Управление архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Мирного» (далее по тексту - Заказчик), при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по завершению строительства школы с крытым бассейном в микрорайоне № 2, г. Мирный Архангельской области (Извещение № 0324300030611000003) (далее – Открытый аукцион в электронной форме).
Содержание жалобы:
ОАО Трест «Мордовпромстрой» считает, что включение Заказчиком в документацию об открытом аукционе в электронной форме требования о наличии у участника размещения заказа лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности, лицензии на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации, лицензии на осуществление работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений противоречит пункту 1 части 1 статьи 11 и части 4 статьи 11 ФЗ «О размещении заказов».
Заказчик не согласен с доводами Заявителя по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу от 04.07.2011 № 652.
В результате рассмотрения жалобы и проведения на основании части 5 статьи 17 ФЗ «О размещении заказов» внеплановой проверки Комиссия Архангельского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов установила следующее.
Заказчиком в период с 09.06.2011г. по 16.06.2011г. на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru размещены извещение № 0324300030611000003 о проведении Открытого аукциона в электронной форме, а также документация об Открытом аукционе в электронной форме в четырех редакциях, в том числе проектная документация (далее по тексту - проект).
Окончательные, действующие редакции извещения № 0324300030611000003 о проведении Открытого аукциона в электронной форме и документации об Открытом аукционе в электронной форме размещены Заказчиком 16.06.2011г.
Начальная (максимальная) цена контракта – 745 378 920,00 рублей.
Документация об Открытом аукционе в электронной форме утверждена начальником Муниципального учреждения «Управление архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Мирного».
В соответствии с частью 1 статьи 41.6 ФЗ «О размещении заказов» документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 указанного Федерального закона.
Частью 3.1 статьи 34 ФЗ «О размещении заказов» определено, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.
В соответствии с документацией об Открытом аукционе в электронной форме предметом Открытого аукциона в электронной форме является завершение строительства школы с крытым бассейном способом строительства «под ключ».
Как следует из раздела II «Задание на выполнение работ» Приложения № 2 «Техническое задание» документации об Открытом аукционе в электронной форме в рамках обозначенного Открытого аукциона в электронной форме и, соответственно, исполнения муниципального контракта подрядчик обязан сдать объект «под ключ» - выполнить работы по корректировке проекта и строительству школы, требующие наличие у участников размещения заказа соответствующих допусков СРО на выполнение данных видов работ, а также укомплектовать школу товаром (оборудованием, мебелью и иными изделиями).
Так, в разделе II «Задание на выполнение работ» Приложения № 2 «Техническое задание» документации об Открытом аукционе в электронной форме предусмотрена, в том числе, поставка товаров (оборудования и мебели), не связанных с выполнением работ по проектированию и строительству, необходимых для выполнения в рамках Открытого аукциона в электронной форме, например:
- раздел «Мебель» (подпункты № 1631 - 1917) включает, в том числе поставку столов ученических (1631), стульев полумягких (1632), стульев школьных (1633), (…), оборудование для кабинетов начальной школы, русского языка, литературы, МХК, математики, физики и астрономии, химии, биологии, ОБЖ, иностранного языка, информатики, технологии, обработки ткани, кулинарии, черчения и ИЗО, географии, истории и обществоведения, психолога (1898-1915) и т.д.;
- в разделе «Вертикальная планировка площадок» предусмотрена поставка и установка ворот для футбольного поля с сеткой (2050), ворот для гандбольного поля (2051), игровых комплексов ДИФ 5-1, КС-10, КС-1, КС-5, КС-7 (2052-2056) и т.п.;
- раздел «Технологическое оборудование» (подпункты № 3510 - 3531) включает, в том числе поставку столов с одной подвесной тумбой (3510), стульев полумягких (3511), шкафов с полками для учебных пособий (3512), (…), дивана трехместного (3520), диванов двухместных (3521), (…), холодильника (3530), матов гимнастических (3531);
- раздел «Мебель для теплицы» (подпункты № 3618 - 3625) включает, в том числе поставку стола с двумя подвесными тумбами (3618), стула полумягкого (3619), столов ученических двухместных (3620) и т.п.
Согласно пункту 1.2 «Положения об организации строительства объектов «под ключ», утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147, метод строительства объектов «под ключ» предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию).
Осуществление строительства объекта «под ключ» должно осуществляться с учетом действующего законодательства Российской Федерации о размещении заказов и антимонопольного законодательства, из содержания которых следует, что допускается включение в состав одного предмета торгов выполнения строительных работ, а также оборудования, поставка и установка которого технологически и функционально связана со строительно-монтажными работами.
Таким образом, при осуществлении строительства «под ключ» заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства, т.е. оборудования, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.
Комплектование готового объекта – школы – оборудованием, мебелью, хозяйственно-бытовыми товарами и другими изделиями не входит в понятие «строительство объекта «под ключ».
Организация закупки в рамках одного аукциона, одним лотом, на выполнение работ по проектированию и строительству, а также на поставку вышеуказанного товара, ограничивает организации, занимающиеся только поставкой бытовой и офисной техники, мебели, спортивных, хозяйственно-бытовых товаров и т.д., которые не обладают допусками СРО на проектирование и проведение строительных работ.
Аналогичная позиция по вопросу размещения заказа на строительство объекта «под ключ» изложена в письме Федеральной антимонопольной службы России от 23.05.2011г. № ИА/19713.
Помимо вышеизложенного, Заказчиком в пункте 3.4) пункта 3 части 9.3 документации об Открытом аукционе в электронной форме установлено, что вторая часть заявки на участие в Открытом аукционе в электронной форме должна содержать копию лицензии на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации.
Пункт 2 раздела IV «Иные требования» документации об Открытом аукционе содержит информацию о том, что «проектом предусматривается настройка и тестирование локальной сети силами подрядчика, включая настройку информационной системы учебного заведения, которая непосредственно связана с переносом на сервер системы базы данных, хранения персональных данных учащихся и работников учреждения. (…) Обработка содержащихся в таких базах сведений должна осуществляться на основании Федерального закона от 27 июля 2006 года № 152-ФЗ «О персональных данных».
В заседание Комиссии Архангельского УФАС России представители Заказчика не смогли указать, где именно в проекте предусмотрена настройка информационной системы учебного заведения, которая непосредственно связана с переносом на сервер системы базы данных, хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, и обработка содержащихся в этих базах сведений, и сослались на имеющуюся у Заказчика потребность по вводу персональных данных учащихся и работников учреждения в информационную систему учебного заведения.
Обработка персональных данных включает два аспекта: формирование информационной системы персональных данных и последующую обработку с использованием средств автоматизации или без использования таких средств.
Согласно пункту 3) статьи 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее по тексту – ФЗ «О персональных данных») обработка персональных данных – это действия (операции) с персональными данными, включая сбор, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), использование, распространение (в том числе передачу), обезличивание, блокирование, уничтожение персональных данных.
Целью ФЗ «О персональных данных» является обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (статья 2).
Частью 1 статьи 6 ФЗ «О размещении заказов» установлено, что обработка персональных данных может осуществляться оператором с согласия субъектов персональных данных, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 указанной статьи.
С учетом вышеизложенного, подрядчику, в рамках исполнения контракта по строительству школы под «ключ» необходимо будет получить согласие всех работников учреждения и учащихся на обработку их персональных данных.
Комиссия Архангельского УФАС России отмечает, что работы по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, не связаны с выполнением строительных и монтажных работ, которые осуществляются в рамках строительства объекта «по ключ», и могут быть выполнены без изменения конструктивных решений объекта строительства.
Более того, в соответствии с частью 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» операторами и третьими лицами, получающими доступ к персональным данным, должна обеспечиваться конфиденциальность таких данных, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 указанной статьи. При этом пунктом 11 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» установлено, что на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации подрядчик должен обладать лицензией.
Следовательно, установленное Заказчиком в документации об Открытом аукционе в электронной форме требование о проведении работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, для выполнения которых участники размещения заказа должны обладать специальной лицензией, ограничивает доступ к участию в аукционе организациям, которые данной лицензией не обладают, но могут выполнить работы по проектированию и строительству, являющиеся предметом Открытого аукциона в электронной форме.
Таким образом, Заказчик, установив в документации об Открытом аукционе в электронной форме требование о поставке товаров – оборудования, изделий, мебели, бытовой и офисной техники, других хозяйственно-бытовых товаров для комплектования готового строительного объекта (школы), а также требование о выполнении работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, для выполнения которых участники размещения заказа должны обладать специальной лицензией, ограничил круг участников размещения заказа, что является нарушением части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 ФЗ «О размещении заказов».
Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 ФЗ «О размещении заказов» при размещении заказа путем проведения торгов устанавливается обязательное требования к участникам размещения заказа о соответствии участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.
Пунктом 2 части 6 статьи 41.8 ФЗ «О размещении заказов» установлено, что вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 указанного Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом открытого аукциона в электронной форме, и такие требования предусмотрены документацией об открытом аукционе в электронной форме.
В соответствии с подпунктом 3.3) пункта 3 части 9.3 документации об Открытом аукционе в электронной форме вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копию лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности на следующие виды отходов: отходы бетона, железобетона; бой бетонных изделий, отходы бетона в кусковой форме. Место осуществления лицензируемого вида деятельности: Архангельская область.
Пунктом 2 раздела I «Данные и требования для реконструкции» Приложения № 2 «Техническое задание» документации об Открытом аукционе в электронной форме установлено, что строительные отходы необходимо вывозить со строительной площадки в специальном автотранспорте по отдельному договору подрядчика со специализированной организацией.
Согласно частям № 123-153 проекта в период строительства на объекте будут образовываться отходы, в том числе относящиеся к I-IV классу опасности: твердые бытовые отходы, огарки электродов, тара из-под краски, строительный мусор (см. части проекта № 128, 130, 151).
Пунктом 74 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» определено, что на осуществление по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I - IV класса опасности требуется наличие лицензии.
Подпунктом 3.5) пункта 3 части 9.3 документации об Открытом аукционе в электронной форме установлено, что вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копию лицензии на осуществление работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений со следующими разрешенными видами работ:
- монтаж, ремонт и обслуживание систем оповещения и эвакуации при пожаре;
- монтаж, ремонт и обслуживание установок пожарной и охранно-пожарной сигнализации;
- производство работ по огнезащите материалов изделий и конструкций.
Установка пожарной сигнализации предусмотрена разделом II «Задание на выполнение работ» Приложения № 2 «Техническое задание» документации об Открытом аукционе в электронной форме, в частности подпунктами № 1366-1422, 3478-3509, а также частями № 88, 157,158 проекта.
Согласно пункту 39 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» на осуществление деятельности на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений требуется наличие лицензии.
Работы по монтажу средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, а также работы по сбору и вывозу отходов I-IV класса опасности и строительные работы являются смежными работами и представляют собой единый функционирующий процесс.
Таким образом, в действиях Заказчика по установлению в документации об Открытом аукционе в электронной форме требований к предоставлению участниками размещения заказа во второй части заявки на участие в Открытом аукционе в электронной форме лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I-IV класса опасности, лицензии на осуществление работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений нарушений ФЗ «О размещении заказов» не выявлено.
Пунктом 12.2 проекта муниципального контракта Заказчик установил, что все споры или разногласия между сторонами, возникающие по контракту или в связи с ним, в том числе касающиеся его заключения, изменения, исполнения, нарушения, расторжения или признания недействительным, разрешаются в Третейском суде Санкт-Петербургский Коммерческий Арбитражный суд при ООО «ФЕМИДА», город Санкт-Петербург, ул. Миллионная, д. 17, пом.1Н, лит. А. Кроме того, согласно пункту 12.4 проекта муниципального контракта решение Третейского суда Санкт-Петербургский Коммерческий Арбитражный суд при ООО «ФЕМИДА» является окончательным, обязательным для сторон по контракту и обжалованию не подлежит, и оно будет исполнено ими в сроки, указанные в решении.
Частью 8 статьи 9 ФЗ «О размещении заказов» установлено, что расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.
В указанной статье речь идет о судах, входящих в систему судов Российской Федерации. Третейские суды в систему судов Российской Федерации не входят, соответственно, заказчик не вправе устанавливать в проекте муниципального контракта требование о разрешении споров, возникших по муниципальному контракту, в третейском суде.
Более того, статьей 2 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» определено понятие третейского соглашения как соглашения сторон о передаче спора на разрешение третейского суда.
Таким образом, при заключении третейского соглашения речь идет именно о соглашении сторон. Условие о разрешении споров в третейском суде может быть внесено в контракт только заказчиком на стадии разработки документации и проекта контракта. Изменение условий контракта при его заключении и исполнении в соответствии с требованиями части 5 статьи 9 ФЗ «О размещении заказов» не допускается. Указанные обстоятельства входят в противоречие с самой сутью третейского соглашения как соглашения сторон.
Включение третейской оговорки в контракт является дополнительным требованием к участникам размещения заказа, означает, что участвовать в торгах могут только те организации, которые готовы разрешать споры по контракту в установленном Заказчиком третейском суде, и, соответственно, является условием, ограничивающим круг участников размещения заказа.
Требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов установлены частями 1-3 статьи 11 ФЗ «О размещении заказов». Требование к участникам размещения заказа о готовности разрешать споры в конкретном третейском суде, установленном по усмотрению Заказчика, отсутствует в частях 1-3 статьи 11 ФЗ «О размещении заказов».
В соответствии с частью 4 статьи 11 ФЗ «О размещении заказов» кроме указанных в частях 1 - 3 статьи 11 ФЗ «О размещении заказов» требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 ФЗ «О размещении заказов» требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.
Таким образом, Заказчик, установив в пунктах 12.2 и 12.4 проекта муниципального контракта требования о разрешении всех споров и разногласия между сторонами по контракту или в связи с ним в Третейском суде Санкт-Петербургский Коммерческий Арбитражный суд при ООО «ФЕМИДА», нарушил часть 8 статьи 9 и часть 4 статьи 11 ФЗ «О размещении заказов».
Руководствуясь частями 5 и 9 статьи 17, частью 6 статьи 60 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (утв. Приказом ФАС России от 14.11.2007 № 379), Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области по контролю в сфере размещения заказов,
Решила:
1.Признать жалобу ОАО Трест «Мордовпромстрой» обоснованной в следующей части:
1.1.Установление в документации об Открытом аукционе в электронной форме неправомерного требования о выполнении работ по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, для выполнения которых участники размещения заказа должны обладать специальной лицензией.
1.Признать Заказчика нарушившим часть 8 статьи 9, часть 4 статьи 11, часть 3.1 статьи 34, часть 1 статьи 41.6 ФЗ «О размещении заказов».
2.Выдать Заказчику, Единой комиссии, созданной Заказчиком, оператору электронной площадки – ЗАО «Сбербанк-АСТ» предписание об устранении выявленных нарушений ФЗ «О размещении заказов», а именно:
3.1.Заказчику, Единой комиссии, созданной Заказчиком, в срок до 16 июля 2011 года аннулировать открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по завершению строительства школы с крытым бассейном в микрорайоне № 2, г. Мирный Архангельской области (Извещение № 0324300030611000003) посредством отмены всех документов, составленных в ходе размещения заказа.
Об исполнении данного пункта сообщить в Архангельское УФАС России в срок до 16 июля 2011года, в том числе по факсу (8182) 21-54-45 либо на адрес электронной почты to29@fas.gov.ru (с приложением подтверждающих документов).
3.2.Оператору электронной площадки – ЗАО «Сбербанк-АСТ» обеспечить Заказчику, Единой комиссии, созданной Заказчиком, возможность исполнить пункт 3.1 данного решения.
1.Заказчику в случае наличия потребности в данных работах и товарах разместить заказы вновь в соответствии с действующим законодательством.
2.Передать материалы дела должностному лицу для принятия решения о возбуждении административного производства.

Примечание. Согласно части 9 статьи 60 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.